关于含成分特点的商标可注册性的思考

   提起“大宝SOD蜜”“鲜橙多”，消费者大都耳熟能详，并会不自觉地产生对商品成分的积极联想。各类商品中竞相打出“成分”牌，一方面是因为市场中品牌呈爆炸式增长，企业竞争愈发激烈，要想在同质化严重的市场中突出重围，企业需采取更加精细化的战略。尤其是快消行业商品，在与社交媒体、电商结合的销售模式下，企业意图通过对商品成分的宣传获得公众的信赖，达到良好的效果；

  另一方面，消费者获取信息便捷度提升，信息透明度提高，对各类商品的成分、效果有了更深入的了解，并且更加追求有针对性、定制化的商品，有对成分和功效的诉求，消费行为特征已发生改变。根据FIT（美国时装技术学院）公布的《2018 FIT Transparency Perception Assessment Survey透明度感知评估》的调查报告显示，有72%的消费者希望品牌方能向他们解释商品成分具有什么功效。

  在这样的市场环境下，消费者不断加深“芦荟补水”“人参抗老”等类似的理念。随着企业“成分竞争”的不断升级，之前不曾出现在某些商品的成分也跨领域“异军突起”，比如牛油果应用于化妆品中，打造天然、滋养的效果等。映射到商标授权确权审查中，一些化妆品、医药等行业的企业申请注册含成分特点的商标，近年来出现大量包含“肽”、本草植物如“牛金花”等的商标注册申请，而此类型商标通常难以获准注册。笔者通过对近年来相关案例的梳理，明晰含成分特点的商标在申请注册中的常见问题。

一、实证探究：涉含成分特点的商标相关案例梳理

  在市场环境、供求需求等因素的影响下，一些企业会选择含成分特点的商标申请注册，笔者对进入到司法程序的相关案例进行梳理，主要涉及如下条款的判断：（一）涉及《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第十一条显著性的案例

   涉案商标违反商标法第十一条的情形：在北京知识产权法院（2016）京73行初4874号商标申请驳回复审行政纠纷一案中，原告申请注册“LIFE'SARA及图”商标，指定使用在第5类“医用营养品（包含花生四烯酸）”等商品上。被诉决定以该商标构成商标法第十一条第一款第（二）项所指的情形为由驳回其注册申请。法院经审理认定，该商标由英文“life's ARA”及图形共同组成，其中图形部分并无鲜明特征，文字部分占据较大比例，因此诉该商标的显著认读部分为文字部分。虽然原告主张其已放弃“ARA”的专用权，但相关公众仍会将之视为该商标的一部分。结合该商标指定使用商品的功能、用途，法院认为其相关公众既包括食品、营养品制作的专业人员，也包括一般消费者。前者对“ARA”在医学上是“花生四烯酸”缩写具有惯常认知，了解其是一种人体体格发育所需要的多元不饱和脂肪酸。后者结合该商标指定使用商品中关于成分的表述性表达，亦会存在将“ARA”与“花生四烯酸”之间建立关联性认知的可能性。虽然“ARA”仍有其他含义，但结合上述分析，将“life's”与“ARA”组合使用，“ARA”的含义具有明确的指向性，相关公众会将其理解为“花生四烯酸”。因此，该商标直接表示了商品的原料、成分等特点，违反商标法第十一条第一款第二项规定的情形，不具有显著性。

   涉案商标英文成分与中文并未形成直接的对应关系，且具有知名度，未违反商标法第十一条的情形：在北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3291号商标申请驳回复审行政纠纷案中，原告申请注册“TYLENOL”商标，指定使用在第30类“糖果、非医用口香糖”商品上。被诉决定以该商标构成商标法第十一条第一款第（二）项所指的情形为由驳回其注册申请。法院经审理认为，尚没有足够的证据证明“TYLENOL”与“羟苯基乙酰胺”为直接的中英文对应关系。并且，在非英语为官方语言的中国，糖果、口香糖的相关公众在看到“TYLENOL”一词时，能够联想到“羟苯基乙酰胺”这种化学成分的概率非常低。“TYLENOL”“泰诺”作为原告在第5类商品的注册商标在中国大陆已具有一定的知名度，并且通过相关公众的长期消费使用能够建立起“TYLENOL”与“泰诺”的对应关系。“TYLENOL”作为商标使用在指定商品上并没有直接表示指定商品的原料特点，未违反商标法第十一条第一款第（二）项的相关规定。

   涉案商标未违反商标法第十一条的情形：在北京知识产权法院（2016）京73行初1617号商标申请驳回复审行政纠纷一案中，原告申请注册“中绿粗粮王”商标，指定使用在第29类“肉、蔬菜色拉”等商品上。被诉决定以该商标构成第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项、第三十条所指的情形为由驳回其注册申请。法院经审理认定，该商标由“中绿”和“粗粮王”两部分构成，二者均为显著识别部分，其包括的“粗粮王”虽然在一定程度上暗示商品的特点，但不影响识别商品来源功能，未构成商标法第十一条第一款二项规定的情形。

（二）涉及商标法第十条第一款第七项欺骗性的案例

   结合指定使用商品属性判断商标是否存在欺骗性的情形：在北京市高级人民法院（2017）京行终2683号商标申请驳回复审行政纠纷一案中，上诉人申请注册“快乐番薯”商标，指定使用在第30类“谷粉制食品、糕点、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。被诉决定以该商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形为由驳回其注册申请。法院经审理认定，“番薯”为草本植物，是一种高产而适应性强的粮食作物，中国消费者一般会将“番薯”与主食联系。该商标指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，与作为粮食作物的“番薯”差异明显，消费者基于生活常识，不会因该商标中含有“番薯”一词而认为上述商品含有“番薯”成分。故该商标指定使用在上述商品上不具有欺骗性，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定禁止作为商标使用的情形。由于“谷粉制食品、糕点”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故该商标指定使用在上述商品上，亦难谓有欺骗性。该商标指定使用在“谷粉制食品、糕点”商品上，虽无欺骗性，不违反商标法第十条第一款第(七)项的规定，但是否违反其它绝对性条款，例如商标法第十一条的规定，应当依据前述规定进行进一步的审查。该商标指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”与“番薯”属于不同的薯类植物，不含有“番薯”成分，容易导致消费者对商品原料特点产生误认，属于商标法第十条第一款第（七）项规定禁止作为商标使用的情形。

   涉案商标未违反商标法第十条第一款第七项的情形：在北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3424号商标申请驳回复审行政纠纷一案中，全药株式会社申请注册“全药”商标，指定使用在第33类“兽医用药、兽医用制剂、动物用膳食补充剂、医用或兽医用微生物培养物”等商品上。被诉决定以该商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形为由驳回其注册申请。法院经审理认为，该商标系由全药株式会社的商号“全药”组成，基于社会公众的普通认知水平，一般会认为其指定使用的商品与药品有关。基于通常理解，该商标指定使用的商品为药剂或含有药物成分。该商标指定使用在上述商品上不存在夸大宣传的情形，更不会导致消费者对商品的原料、成分等特点产生误认。故该商标的申请注册不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。

二、规范检视：涉含成分特点的商标可注册性的司法考量

涉含成分特点的商标在注册申请的审查过程中主要涉及到显著性及欺骗性的审查。

（一）显著性的判断

  根据商标法第十一条第一款第（二）项的规定，仅直接表示商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册；根据第十一条第二款的规定，如上述商标经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十一条的规定，商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。

  商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源。作为商标使用的标志必须具备足够的显著特征，才能实现该功能。显著特征的认定通常分为两个层次，先是识别性，再是区分性。只有相关公众是将相关标志作为标示商品或者服务来源的标志加以区别对待，该标志才会在相同或类似商品的不同提供者之间发挥来源区分作用。商标显著性的目的包含防止单个主体通过商标权的方式对通用名称、描述性标志与功能性标志的独占，以使经营者自由使用其必须利用的通用名称、描述性与功能性标志向消费者传递其商品或服务信息，进而保护公平竞争。包含商品成分的标志在这方面具有“先天的缺陷”。举例来说，如“creamy creation及图”商标（指定使用商品：第29类奶制品等）、“银瓷御品”商标（指定使用商品：第21类陶瓷等）、“香菇多”商标（指定使用商品：第30类挂面等）。

对于含成分特点的商标显著性的判断，首先，要从标志整体效果进行判断，确定含有成分的部分是否为该商标的主要部分。鉴于商标作为一种符号，从符号学角度对商标和商标显著性进行解读，具有重要意义。以上述“香菇多”商标为例，由于特定施指和受指的联系与社会的约定俗称、集体习惯的强制，相关公众通常直接将其中的“香菇”认识为日常生活中的菇类食物，可能作为指定使用商品“挂面”等的原料，很难将其认识为商品特定提供者的商标，即不具有识别性。而在（2014）一中知行初字第3291号案件中，诉争商标“TYLENOL” 与“羟苯基乙酰胺”并无直接的中英文对应关系。依据中国相关公众的认知和英文水平，很难由“TYLENOL”想到“羟苯基乙酰胺”的含义。两者未形成特定的施指和受指的联系。

其次，需审查标志中除表示成分以外的其他部分能否改变其整体含义。如在（2016）京73行初4874号案件中，该商标由英文“life's ARA”及图形共同组成，鉴于图形部分并无鲜明特征，文字部分占据较大比例，因此该商标的显著认读部分为文字部分。“ARA”的含义具有明确的指向性，因此，该商标直接表示了商品的原料、成分等特点。

再次，商标法规定了缺乏显著性的标志如果经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但本款规定的经过使用取得显著特征，是建立在特定标志在具体商品或服务上的使用行为。通常，对“通过使用获得显著性”的判断标准较高。

（二）欺骗性的判断

根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。商标法第十条第一款第（七）项规定的情形应从相关公众的普遍认知能力水平和日常生活经验出发，判断标志或者其构成要素是否对指定使用商品的成分等产生误认的情形。关于欺骗性的判断，首先应判断标志指向的是否为对商品的原料等本身特点的欺骗；其次应判断标志是否达到使相关公众误认的程度，只有在相关公众产生错误认识并影响其消费行为的时候，这种“欺骗性”才受到法律的制止。商标法第十条第一款第（七）项的立法目的在于考量标志本身是否具有欺骗性，通常不考虑实际使用情形及当事人对指定使用商品或服务进行自我限定的情形。这里所指的不考虑实际使用情形并非不考虑诉争商标与指定使用的商品或服务之间的属性关系。例如在（2016）京行终1977号案件中，镁电子有限公司申请注册“Magnesium Elektron及图”图文组合商标，指定使用在第6类“镁、镁合金、金属丝”等商品上。原告诉称其指定使用的所有商品均被限定为“镁和镁合金制品”，因而不违反商标法第十条第一款第（七）项的规定。法院经审理认为，该商标可理解为“镁电子”， 其用在除“镁，镁合金”外的其他商品上，易使消费者对指定商品的成分、原料等特点产生误认。

   在涉含成分的商标的欺骗性的判断过程中，当事人常常纠结于诉争商标指定使用商品与标志中含有成分的对应关系，主要有以下三种情形：一是基于相关公众的认知，商标指定使用的商品中一定包含该成分，通常该商标不具有欺骗性，也许会纳入到是否具有显著性的判断中。二是基于相关公众的认知，商标指定使用的商品中一定不包含该成分，相关公众也就不会产生误认，那么该商标通常不具有欺骗性，例如“坚果”商标使用在“手机”商品上。三是基于相关公众的认识，商标指定使用的商品中不确定是否包含该成分，这种情况存在两种认知：一种是只要不能证明是真实的，就推定存在虚假的可能性。一种是只要存在非虚假的可能性，即不构成欺骗性。司法实践中，对上述情形把握的尺度相对严格，通常认为只要不能证明是真实的，即推定为假。但现实情况是不是真实本身就很难判断，特别是在目前很多成分、原料“跨界”出现在本不属于其所在类别的商品上时。于是出现了一种变通做法，即认为如果虚假则属于欺骗性标志，如果非虚假则属于不具有显著性的标志，同时适用两个条款予以驳回。例如在（2017）京行终5361号案件中，法院认为诉争商标“酒酿蛋jiuniangdan及图”商标容易误导相关公众认为其指定使用的加奶咖啡饮料等食物的原料、味道、制作工艺等与“酒酿蛋”有关，在该类食品不含有“酒酿蛋”时，该商标具有欺骗性。如该类食品中确含有“酒酿蛋”，则因其直接表明商品的原料、味道或制作工艺等特点而无法起到区分商品来源的作用，构成商标法第十一条第一款第二项所规定之情形，亦不应予以核准注册。但也有观点认为，可能直接表示商品特点的标志不宜认定为具有“欺骗性”的标志。如在（2016）京行终182号案件中，诉争商标“dr.organic及图”商标指定使用在第5类“食物补充剂”等商品上。法院认为，“dr.”常用含义为“博士”，“organic”常用含义为“有机物”，该商标整体使用在指定商品上，易使相关公众认为其是对商品的成分等特点的直接描述。考虑到在日常生产生活中商品包装上均会标注商品的原料构成、具体成分等信息，且有机博士公司就其产品含有有机成分进行了举证，仅从该商标标志本身不足以认定该商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。因此，该商标指定使用在前述商品上，不构成商标法第十条第一款第(七)项规定的情形。

（三）显著性与欺骗性之间的关系

   虽然商标法第十条第一款第（七）项和商标法第十一条第一款均为商标注册的绝对条款，但两条款存在以下区别：第一，商标法第十条第一款第（七）项规定的是商标注册的禁用条件，商标法第十一条第一款规定的是商标注册的禁注条件。禁用条件与禁注条件的区别在于：禁用条件是指申请注册的商标标志不得作为商标使用，即使进行了使用，也不能产生注册为商标的结果；禁注条件则是指申请注册的商标标志原则上不得作为商标注册，但并不限制其作为商标使用，如果达到商标法第十一条第二款的规定，可以获准注册。第二，商标法第十条第一款第（七）项判断的侧重点在于相关公众对诉争商标指定使用的商品或服务的本身特点是否产生误认；商标法第十一条判断的侧重点在于相关公众是否将该标志识别为商标。《商标审查及审理标准》中规定，商标使用在指定商品上，可能直接表示指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，也可能使公众对上述特点产生误认的，应适用商标法第十条第一款第（七）项的规定，或同时适用第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项的规定。困惑之处常为一些含成分特点的有欺骗性误导的商标，此类商标具有一定程度的误导性的描述，但还未达到影响相关公众消费行为的程度，此种情形介于两条款之间，司法实践中存在针对此种情形的商标同时适用商标法第十条第一款第（七）项和商标法第十一条第一款的情形。目前商标法未对此种情形进行细化。鉴于商标法第十条第一款第（七）项和商标法第十一条第一款对当事人注册、使用商标产生不同的影响，在实践中，对于禁用条款的适用，应当严格把握其适用要件。

三、结语

   企业在打造精细化品牌战略，以商品成分吸引消费者，试图通过商标达到良好的宣传效果的同时，应当关注到横亘在此类商标得以注册的两座大山——欺骗性和显著性的规定。厘清商标法的上述规定，商标申请主体才能更有针对性地注册、使用商标，避免陷入商标申请、使用和维权困境。

注 释

[1] 最新美妆行业“透明度”评估报告：https://www.sohu.com/a/238764678_487885，2020年4月访问。

[2] 参见（2016）京73行初4874号判决书。

[3] 参见（2014）一中知行初字第3291号判决书。

[4] 参见（2016）京73行初1617号判决书。

[5] 参见（2017）京行终2683号判决书。

[6] 参见（2015）高行（知）终字第3424号判决书。

[7] 周波：《商标使用应发挥商品来源识别作用》，载于《中华商标》2013年第1期。

[8] 刘铁光：《商标显著性：一个概念的澄清与制度体系的改造》，载于《法学评论》2017年第6期。

[9] 参见（2016）京73行初319号判决书。

[10] 参见（2015）京知行初字第5303号判决书。

[11] 参见（2015）京知行初字第105号判决书。

[12] 邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第18页。

[13] “施”和“受”，通过对立确定符号的指明者和被指明者。

[14] 申小龙：《<普通语言学教程>精读》，复旦大学出版社2005年版，第264页。

[15] 周波：《浅析商标显著特征审查的平等化和特定化》，载于《中华商标》2018年第10期。

[16] 谭乃文：《商标是否带有欺骗性的司法判断》，载于《中华商标》2019年第9期。

[17] 参见（2016）京行终1977号判决书。

[18] 周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第73页。

[19] 参见（2017）京行终5361号判决书。

[20] 参见（2016）京行终182号判决书。

作者单位：北京知识产权法院